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以契约编织交易纽带 |
| 以合同视角探究银行内保外贷法律关系 |
| 李思婧 2010年01月29日 |
随着经济全球化进程的不断深入，境外企业在中国开展业务，中国企业将触角伸向境外的脚步都在不断加快，中国的银行业也都在抓紧布局海外。此时，新的业务必将应运而生。
下面就是一个实例——“乙公司为中外合资有限公司，其合资外方为香港甲公司，持股98%。2009年4月，乙公司在香港全资设立了丙公司，拟以丙公司名义向某银行香港分行贷款30亿元，由该银行境内分行提供担保，乙公司及其境内子公司提供反担保，用于归还甲公司在香港他行的等额贷款，还款来源亦为甲公司持有乙公司的股权收益等。”
当很多人都在思考如此复杂的业务该如何操作之时，银行内保外贷业务应运而生。此项业务正是银行为顺应经济全球化和金融国际化的发展趋势，以“追随客户、服务客户”为原则，由其境内外分支机构联合营销、联合服务而开办的一项金融创新业务。
而从这一案例可见，内保外贷业务由一系列交易行为构成，而每一个交易的载体都是合同。因此，内保外贷业务参与主体再多、法律关系再复杂也是靠合法有效的合同来维系，可以说，合同是内保外贷业务之本。笔者在此试学庖丁解牛，以合同为主线，来探讨内保外贷业务中纷繁复杂的法律关系。
复杂的法律关系网
内保外贷业务的特殊性之一即是参与主体的关联性。虽然内保外贷业务参与主体众多，但可以将基本当事人简单地分为两方，一方为同一银行的境内外分支机构，分别处于担保行和受益人的法律地位。如果对各方当事人之间存在的基本法律关系进行详细分解，可以得出以下结论。
第一，申请人和担保行之间的委托合同关系。申请人基于与借款人之间的关联关系，代为申请开立保函的行为从合同法角度而言属于“为第三人利益的合同”， 它是内保外贷业务得以发生的基础，但又从法律上与借款合同、保证合同相互独立。虽然申请人和借款人之间为关联企业，有的甚至是借款人的母公司，但在法律上，它们拥有各自独立的法律地位，享有独立的法人人格和独立承担民事责任。因此，银行在接受申请时，应注意审查申请人是否取得了借款人的委托，以及申请的范围是否在借款人的授权范围内。
第二，借款人与受益人之间的借款合同关系。它是产生委托关系和保证关系的原因和前提。需注意的是，由于申请人、借款人、反担保人一般为关联企业，受益人应高度关注关联企业交易，以及可能发生的信贷资金挪用、担保虚化以及贷款偿还等风险。前述实例中，丙公司是名义上的借款人，实际用款人为甲公司。根据合同的相对性原理，甲公司并非借款合同的当事人，在借款合同中不享有权利，亦不承担义务，因此，并不直接承担丙公司到期无力偿还借款的法律责任。实务中，如果名义借款人非集团客户的核心企业，且不具有还款能力，亦未使用借款，宜要求实际用款人承诺与名义借款人共同承担还款义务。
第三，担保行和受益人之间的保证合同关系。该保证关系是内保外贷业务的核心环节，也是连接境外借款和境内反担保的桥梁，保证合同的有效性直接决定反担保合同的效力。银行对外提供担保可以采取开立保函或者备用信用证等方式。
关于保函，根据我国法律规定，商业银行分支机构具有独立的民事法律关系主体资格和限制性的对外担保主体资格。但是对于同一银行不具有法人资格的境内外分支机构之间相互提供担保是否可以将它们视为不同的主体，我国法律、法规尚未明确规定，国际商会《见索即付保函统一规则》、《联合国独立担保和备用信用证公约》（我国未参加此公约）等对一家银行在不同国家设立的分支机构是否视为另一家银行，亦未做明确规定。因此，境内机构向其境外机构提供保证担保的主体资格是否适格，目前尚无直接的法律依据，但亦无禁止性或限制性规定。也就是说，同一银行境内外机构相互担保主体的最终同一性是否会因此而影响担保合同的法律效力，尚具有不确定性。目前是众说纷纭，仁者见仁，智者见智。
笔者认为，如果单纯从狭义的合同相对性理论来解释，同一银行的境内机构向主合同中为债权人身份的境外机构提供保证担保，其保证人身份可以视为主合同以外的第三人，而不必然影响保证合同的法律效力；但是从广义而言，我国商业银行分支机构不具有法人资格，各分支机构在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。因此，单从这一保证合同关系而言，即使商业银行的境内机构向其境外机构提供从属性和直接独立保证不影响保证合同的效力（间接独立保证因境内机构非直接的保证人，而是其指定的境外保证人的指示行，其与受益人之间不发生直接的合同关系），最终也会因其直接债权人与或有债务人人格的混同而不产生担保的实际效果。
关于备用信用证，目前，我国可适用的国际规则主要有《跟单信用证统一惯例》（UCP600）和《国际备用信用证惯例》（ISP98）。两个国际惯例均规定，备用信用证业务中，境内分行与境外分行可以视为两个不同的主体。因此，银行境内机构为境外机构以备用信用证方式提供担保没有法律上的障碍。
综上,内保外贷业务中，同一银行境内外分支机构相互担保，不论本担保合同是否有效,最终均会因担保人和受益人人格的混同而对于银行的对外整体风险控制没有现实意义，真正意义上起防控风险作用的是反担保。由于本担保合同的法律效力决定反担保合同的法律效力，因此，银行境内机构为境外机构提供担保时，建议：优先采用备用信用证或者间接独立保证方式，虽然间接独立保证会增加交易环节和申请人的负担，但不会发生因为主体的最终混同而影响保证合同效力的法律风险；谨慎采用直接独立保函方式，如确需采用的，可以尝试在委托合同、反担保合同中明确约定“申请人（或者反担保人）在与银行境内外分支机构签订的一系列合同中，均将相关分支机构视为不同的主体，且放弃对各签约主体同一性的抗辩”等保护性条款；原则上不采用从属性保证方式。
第四，担保行和反担保人之间的反担保合同关系。该反担保关系，是内保外贷业务中多边保证关系的关键环节，反担保合同的效力和反担保人的担保能力更是银行办理内保外贷业务控制整体风险的关键所在。
实务中，担保行应注意以下事项：一是明确约定反担保合同为无条件、不可撤销的，其法律效力独立于保证合同的效力。二是反担保的担保范围应与保证合同的保证范围保持一致。三是担保行在行使追偿权时，应充分重视反担保人的抗辩权。如果担保行在承担担保责任时因未主张借款人对受益人的抗辩权而做出大于借款人应承担债务范围的清偿，或者承担了应可减免的担保责任，或者支出了不必要或者不合理的费用，或者未办理相关的承担责任的登记手续，或者在按受益人索赔要求对外付款时未尽审查之责等，反担保人均可据此抗辩减轻或者免除担保责任，从而影响银行整体风险的控制。
确保合同关联性有机统一
合同是内保外贷业务之基础，是各方当事人之间发生交易关系之纽带，是分配权利义务、责任承担之载体，是实现合同目标之保障。任何一个合同出现异常，都可能牵涉整个业务本身，合同的内容决定了整个业务的风险程度以及经营目标是否能够顺利实现。因此，银行应充分重视各交易环节相关合同的签订、变更、履行过程，并注意彼此之间的有机联系。
实际操作中要注意保持“四个一致”： 一是委托合同内容与借款人对申请人所授权限、借款合同内容完全一致；二是保函/备用信用证的内容与委托合同内容完全一致；三是反担保合同与保函内容完全一致；四是担保行在审查受益人的索款请求时必须与所出具保函内容完全一致。
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