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代销基金提醒不够构成缔约过失 |
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| 胡承权 2010年01月29日 |
案情介绍
原告：甲某
被告：乙银行
甲某为某大学退休老师，2006年10月，在乙银行申请办理基金申购业务，但因填写内容与基金交易规则不符而导致申购失败，对此，乙银行没有将申购失败告知甲某。半年后，当甲某兴冲冲地来该行取分红款时却被告知基金没有买上，经双方协商未果，于是甲某以乙银行为被告向人民法院提起诉讼。
原告甲某诉称
被告乙银行在原告申购失败后，没有及时通知原告，且没有采取其他可能采取的补救措施，减少原告损失。在向被告申请提取分红款时才被告知申购失败，对于我所遭受的损失，主要是其造成，被告银行负有不可推卸的责任，理应对损失予以赔偿，要求乙银行赔偿有关损失，赔礼道歉并就精神损害进行赔偿。
被告乙银行辩称
在我方向原告提供的《申请受理书》等有关书面资料中已在明显位置印有“请详细阅读背面客户须知”字样，提醒原告“客户须于认购交易申请日的后两个工作日致电基金公司或营业网点查询交易确认情况，并于产品公告成立后及时查询份额确认结果、打印相关确认单据”，但原告对我方的书面提醒未予理会，这是造成其未能及时采取再次申购措施的根本原因。另外，我方已经提示投资人仔细了解交易规则和同意承担申请事项因不符合基金管理公司规定要求而被拒绝接受的全部后果，鉴于此，我方已经履行了所有职责，对原告应该注意事项进行了充分的提醒，因此，原告申购失败的后果应当由其自行承担，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
法院审理并判决
法院认为，原告基于对被告基金专业知识的信赖填写了交易凭条，却因为申购失败没有及时知悉而涉诉，从双方提交的有关书面证据来看，原、被告之间签订的有关协议属于格式合同，被告将了解基金交易规则及有关注意事项的责任全部赋予投资人，属于免除自己责任、加重对方责任的情形；从另一方面来看，投资者本人（原告）也可通过报刊、网络或电话查询等多种途径了解基金有关情况，学习基金交易规则，原告对申购失败亦应承担一定的过错责任，但作为基金交易的代理机构，其更应该在基金交易中对有关注意事项予以充分的提醒和说明；对于原告要求被告赔偿其基金申购不成功后可得的分红，法院认为缔约过失责任不同于违约责任，亦不同于侵权责任，不能要求赔偿损失达到合同缔结履行后的状态，而只能要求信赖利益的损失，根据我国《合同法》规定，被告应承担一定的缔约过失责任。
案例分析
本案主要涉及以下几个方面的法律问题。
第一，关于格式条款问题。《合同法解释二》第6条规定：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。因此，作为制作格式条款一方的银行来说，必须对原有的有关格式文本进行修改以适应《合同法解释（二）》关于格式合同的有关要求，否则在诉讼举证中可能会处于不利的被动局面。
第二，关于缔约过失责任的认定。《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
而其他违背诚实信用原则的行为主要是指一方未尽通知、协助等义务。在满足一定条件的情况下，才构成缔约过失责任，如损失的存在、行为有过错以及缔约过失行为与损失之间有因果关系。
而且，缔约过失责任不同于合同责任和侵权责任。从本案来看，作为被告向原告提供的有关宣传资料，从法律性质上说属于要约邀请，原告向被告提出申购并在申购单等书面材料上签名属于要约，而作为承诺，根据《合同法》第26条，承诺通知到达要约人时生效，而本案原告一直没有接到承诺，申购合同就一直没有生效，当事人双方的权利义务仍处于前合同阶段。被告的怠于通知，致使原告没有及时重新申购，导致原告损失，过错行为与损失之间形成了因果关系，而缔约过失责任以当事人之间存在特殊的信赖关系为前提，是在订立合同过程中形成的责任。
另一方面，缔约过失责任不同于侵权责任。缔约过失责任与侵权责任虽然在某些情况下是竞合的，但决不能扼杀二者的区别，二者的区别主要有：首先侵权责任存在于一切社会交往中。其次在适用缔约过失责任领域，行为人的注意义务程度要比侵权责任领域内的注意义务程度高，因为当事人在订立合同时，已由普通的社会交往关系进入了特殊的社会交往关系，故法律上要求当事人应有特殊的注意。最后，缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。
第三，法院对于原告的精神损害赔偿诉求为何未予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。同时，从本案来看，属于缔约过失与侵权责任的竞合，而当事人提起的是违约之诉，所以提起的精神损害赔偿不应得到法院的支持。
案例启示
代销基金作为商业银行中间业务收入的一种，已越来越成为一项重要的经济利润增长点。通过本案，我们也看到，在代理销售有关基金产品时，一定要对客户进行充分的风险提示，并留有充分的书面证据证明银行已就风险责任告知投资者，对有关缔约责任构成和承担有清晰的认识和理解，同时，作为柜面业务经办人员亦应多学习了解有关法律知识，熟悉自身业务流程中可能出现的风险点，从而避免不必要的麻烦和纠纷。
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