■董天赐

2023年12月5日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式公布并施行。《解释》总体上延续了当前的司法政策，强调认定合同效力应坚持司法和监管协同，重申倾斜保护弱势方利益，新创设了违法悖俗无效的例外、多重债权转让等重要法律规则，对银行业务经营产生重要影响。

签订意向性协议应审慎规范

民法典规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。《解释》细化了预约合同的认定规则和法律责任。银行对外签订约定未来发放贷款的授信协议、约定项目合作意向的框架协议等，均可能成立预约合同。后续如未按预约合同履行，将承担违约责任。

如果银行暂未确定是否签署正式合同，那么协议内容应缺省细节。《解释》规定，若双方明确约定合同标的、数量、价格等主要内容，未明确将来另行订立合同，则直接成立本约合同。因此，经营行在磋商授信阶段，若尚且不能确定用信是否获批，则不应在授信或合作协议中约定借款期限、利息、还款方式等，以免被法院认定为成立贷款合同，导致承担法律责任。

如果银行希望对相对方形成法律约束，那么协议内容应尽量具体明确。《解释》规定，预约合同的内容应具体确定，且表明当事人有意在将来订立新的合同。仅表明交易意向，但未明确主体、标的等内容的预约合同，无法成立。因此，银行若希望将阶段性谈判成果固定下来并赋予其法律约束力，则应在意向性协议中具体约定主体、标的等内容，并明确未来一定期限内双方将订立合同，否则将因不具备确定性而不构成预约合同，无法约束相对方。

对格式条款应履行提示或说明义务

民法典规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

按照《解释》的认定标准，银行单方面事先拟定且未与客户协商的条款，属于格式条款。无论其是否实际重复使用，银行都应严格履行提示或者说明义务。因此，格式条款的内容应合法合规、合情合理，充分尊重与保护金融消费者合法权益。对需要提示的，应采用“通常足以引起对方注意”的方式进行提示。银行在签约和履约环节履行提示或者说明义务时，既要符合“理性人”能够理解的客观标准，也要符合金融消费者“通常能够理解”的主观标准。

针对电子合同，《解释》明确规定，仅勾选、弹窗等方式不能证明履行了提示或者说明义务。结合国家市场监督管理总局发布的《合同行政监督管理办法》中的相关要求，笔者认为银行在电子合同的界面展示上，应清晰、全面、明确地告知订立合同的步骤、注意事项、下载方法等；在系统功能设置上，可以考虑设置弹窗及足够的停留时间，保证客户能够便利、完整地阅览和下载合同，同时就客户对重点条款可能提出的疑问配备话术口径，并加快探索自动提示或回复功能；在证据留存上，应实现签约流程和签名可视化，应用可靠电子签名和第三方场景认证固定证据，以备在处置纠纷时需要。

撤销与特定客户合同的风险加大

民法典规定，因一方缺乏判断能力订立的显失公平的合同，可予以撤销。《解释》在关注当事人知识、经验的基础上，进一步明确应根据自然人的年龄、智力，以及交易的复杂程度和特殊性，判断其是否“缺乏判断能力”。以代销理财产品业务为例，假如遭受投资损失的客户存在高龄、缺乏投资经验等特殊情形，法院有可能认为该客户缺乏应有的认知能力，业务合同显失公平、应予以撤销，那么银行可能面临返还客户财产并赔偿客户损失的风险。

笔者建议银行从以下几方面加强产品营销中的适当性管理：一是做好客户准入管理工作，针对高龄、缺乏投资经验、购买高风险产品的客户，应区别对待、严格把关。二是加强客户风险承受能力评估管理，充分重视客户的主观风险承受意愿，有针对性地介绍金融产品和其具体风险，不能仅作概括性提示。三是做好营销推介环节的证据留存，通过线下录音录像、线上签约流程可视化、第三方场景认证等方式，完整记录业务关键环节，以备在处置纠纷时需要。

刑民交叉案件可主张合同有效

民法典规定，违反强制性规定的合同无效，但该强制性规定不导致合同无效的除外。《解释》从强制性规定的立法目的和合同无效的社会后果出发，规定如行为人承担行政责任或刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，可以认定该合同不因违反强制性规定无效。

在涉及合同诈骗、骗取票据承兑等银行为受害人或利益相关人的刑民交叉案件中，银行可以从民事责任、刑事责任、行政责任等不同角度组织答辩，主张合同有效，避免因“涉罪合同一律无效”或“罪名决定合同效力”的错误认定，致使债权落空。

相较于普通民事主体，银行往往被课予更严格的注意义务。因此，银行应严格遵循法律规定开展业务，避免因涉嫌违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效。

创新应考虑政府监管和社会后果

民法典规定，违背公序良俗的合同无效。《解释》确立了“违背公序良俗”的认定标准，并具象化为三种类型：影响国家安全；影响社会稳定、公平竞争秩序或违背社会公共秩序；背离社会公德、家庭伦理或者违背善良风俗。

《解释》体现了司法与国家安全、公共秩序、善良风俗协同的理念；具体到金融领域，体现了金融审判与金融监管协同的导向，明确规定监管强度、社会后果等应作为认定是否违背公序良俗的因素，凸显了依法合规经营的重要性。

在强监管、严监管的形势下，银行探索业务创新时，既要遵守监管明文规定，还应着重考量是否符合金融监管的基本精神、价值取向，以及潜在社会后果，充分评估因违背公序良俗而导致合同无效的风险。